Договор — соглашение двух или нескольких лиц на определенное решение или совершение определенных действий (duorum pluriumve in idem placitum consensus — определение римских юристов), служит в общественной жизни источником обязательств (см.), нравственных или юридических, смотря по тому, возможно или невозможно прямое принуждение к их исполнению. В качестве такого источника, Договор считается основным связующим элементом общественного союза, ибо, как говорят с древности, общество не могло бы существовать, если бы взаимные соглашения людей не исполнялись. В жизненных отношениях людей нет сферы, где Договор не играл бы той или иной роли: международные, политические, гражданско-правовые и просто бытовые отношения одинаково и в наиболее существенных своих сторонах опираются на Договор, как на санкцию вытекающих из них прав и обязанностей. Трудно сказать, где больше юридически-творческая роль Договор — в современной жизни или в истории. Слабость государственного союза, неразвитость международного права, недостаток объективных норм в организации имущественных и семейных отношений — явления, особенно свойственные ранним эпохам истории, — только распространяют сферу приложения Договор Для начальных ступеней общественного развития современными историками права, несмотря на отрицание ими теорий так называемого "общественного Договор", организующая роль Договор настойчиво подчеркивается. В древнем обществе, по их мнению, "возникновение законодательства, уголовно-судебной расправы, гражданского процесса, должностного состава, так же как и сама идея публичной защиты права — примыкают к Договор; точка зрения Договор лежит в основании государственного общения, и все международное право разлагается на Договор" (Иеринг). Естественным, поэтому, представляется тот интерес, который возбуждает в себе вопрос о т. н. обязательной силе Договор — о том, что именно в договорном соглашении является тем могущественным стимулом, который заставляет людей исполнять его только в силу данного слова, в силу факта выраженной воли. В философско-юридической литературе ответ на него, однако, далеко не соответствует этому интересу, так как перед нами проходит ряд мнений, в том или ином пункте подлежащих серьезным возражениям. Новейшие исторические исследования в области Договор в корне подрывают теорию, до сих пор производившую наиболее сильное впечатление — теорию, по которой Договор является непосредственным выразителем человеческой свободы. С точки зрения этой теории, нет ничего более согласного со свободой, как следовать решениям, возникшим из проявлений свободной воли личности и создавшим то или иное отношение к свободной воле других личностей; свобода собственного решения соединяется при этом с необходимостью согласовать свои действия с действиями других людей, устанавливая тем самым ту необходимую границу свободы, которую и называют правом. В опровержение этой теории упомянутые исторические исследования доказывают полную совместимость договорной формы юридических отношений с господством принуждения и даже прямого насилия, вскрывая вместе с тем ряд исторических форм Договор, свидетельствующих об изменчивости его структуры в зависимости от изменяющихся условий общественной жизни. Как раз в ту эпоху, когда творческая роль Договор является, по-видимому, наибольшей, — в раннем обществе — Договор принимает форму так называемого формального контракта (см.), отличительную особенность которого составляет не только торжественность произносимых при заключении Договор слов и совершаемых действий, но и то, что в этой торжественной форме и в связываемых с ней юридических последствиях выступает на первый план полная подчиненность одного контрагента (должника) воле другого (кредитора). Символика многих ранних Договор есть символика рабства, которое является необходимым юридическим следствием Договор, раз он не исполнен должником, а стимул, побуждающий к заключению Договор, в раннем обществе, есть желание избежать еще большей опасности — смерти или грабежа, обычных выражений древней мести. — На следующей ступени развития — в т. н. реальном контракте (см.) — момент свободы воли и соглашения отступает перед имущественным обеспечением, сопровождающим с обеих сторон заключение Договор, согласно с чем и договорный иск, вытекающий из реального контракта, на первых порах совершенно отсутствует, заменяясь штрафным иском из правонарушения, т. е. невозврата или повреждения имущества, служившего обеспечением договора. — Лишь на ступени консенсуального контракта (см.), основанного на соглашении и доброй совести и независимого в своей юридической силе как от внешней формы, так и сопровождающего или не сопровождающего его обеспечения, — на первый план выступает личная воля и свобода соглашения, вместе со взаимным доверием сторон, покоящимся на нравственной основе. Эту форму господствующая в юриспруденции философская теория и взяла исходным пунктом своих рассуждений, верных поэтому лишь в приложении к одной стадии развития Договор и, след., далеко не выясняющих поставленного вопроса.

Невыясненность основного вопроса прямо отражается и на том, что называют юридической конструкцией Договор, т. е. на установлении и развитии принципов, по которым оцениваются договорные сделки в законодательствах и судебной практике. На господствующую форму этой конструкции оказала сильное влияние только что разобранная теория Договор, как непосредственного проявления свободы человеческой воли. Соглашению и субъективным его условиям она придает главную или даже исключительную роль, отодвигая на задний план или совсем отрицая влияние объективного фактора правообразования — принудительной нормировки гражд.-правовых форм со стороны гражданско-правовой власти. По субъективной стороне Договор господствующая конструкция оценивает и все юридические его последствия, приписывая юридическое значение только тому, чего желали стороны, заключившие Договор и действовавшие при этом добросовестно, и не обращая внимания на то, в каком отношении стоят эти желания и действия сторон с объективным порядком правоотношений, с наиболее целесообразным, в данную минуту, направлением гражданского оборота. Крайние выразители этого мнения придают самому факту Договор, независимо от содержания отношений, вызвавших его к жизни, безусловную и решительную силу: "абстрактные" Договор или обязательства признаются ими столь же действительными, как и конкретные. В какой степени эта точка зрения неудовлетворительна, было уже отчасти показано в ст. "Воля в обл. гражд. права" (см.). По отношению к Договор специально следует прибавить, что ряд современных форм Договор совсем не укладывается в форму этой конструкции (напр. т. н. Договор в пользу третьих лиц; см. соотв. статью), а некоторые Договор, к ней подходящие, заключают в себе вместе с тем и элементы, ей чуждые, а именно принудительное воздействие государственной власти (Договор личного найма, перевозки по железным дорогам и т. д.). Количество относящихся сюда "исключений" так велико и они так существенны, что со стороны целой группы писателей давно уже выставлен другой принцип юридической конструкции — объективное основание Договор, его causa, как говорили римляне. У английских писателей эта последняя точка зрения выдвинута с особенной силой, как и вообще принцип объективной оценки юридических сделок. Теперь на их сторону начинают переходить и немецкие писатели (Гартман), у которых до сих пор господствовала первая теория, за очень небольшими исключениями (Шлоссман). Положительные законодательства, поскольку они не находятся под непосредственным воздействием защитников первой точки зрения (Саксонское уложение, новый проект Общегерманского уложения), не исключают вполне действия объективного фактора, отводя ему некоторое, хотя и недостаточно широкое место (французский кодекс, art. 1131, и русский Св. Зак., в ст. 1529 т. X, ч. 1-й, гласящей, что "Договор недействителен и обязательство ничтожно, если побудительная причина к заключению оного есть достижение цели, законами воспрещенной"). В порядке отношений, регулируемых "свободным Договор" и "свободной конкуренцией", некоторые современные писатели видят явление, подлежащее коренным исправлениям в дальнейшем развитии общественной жизни. Основываясь, с одной стороны, на отмеченной выше исторической изменчивости структуры Договор, с другой — на потребностях современной социальной и экономической жизни, они отказывают Договор во всякой принудительной силе, считая его лишь формой отношений, содержание и последствия которой устанавливаются в зависимости от изменяющихся исторических условий и подлежат прямому воздействию объективных факторов правообразования.

Неопределенность конструкции Договор стоит также в связи с невыясненностью роли, принадлежащей в современном праве другому источнику обязательств — так называемому "одностороннему обещанию" (см.). Вообще эта чрезвычайно важная область гражданско-правовых отношений нуждается в коренном пересмотре как в литературе, так и в законодательствах, как, между прочим, показывают споры, возникшие по поводу организации ее в новом проекте Общегерманского уложения.

См. Соглашение, Побудительная причина Договор, Толкование Договор и статьи, посвященные отдельным видам Договор Обзор философских теорий об обязывающей силе Договор см. у Чичерина, "Собственность и государство", I, гл. IV. Для истории Договор, кроме курсов истории права отд. государств, см. Pernice, "Marcus Antistius Labeo", I, 400 сл.; Ihering, "Das Schuldmoment im römisch. Recht"; Esmein, "Etudes sur les contrats" (Пар., 1883); Holmes, "The common law" (Л., 1882). Догматическое изложение — в курсах пандект и гражданского права отдельных государств; затем, Schlossmann, "Der Vertrag" (Лпц., 1876); Hartmann, "Die Grundprinzipien der Praxis des Englisch-Amerikanischen Vertragsrechts gegenüber der deutsch. gemeinrechtl. Vertragsdoktrin" (Фрейб., 1891); В. Нечаев, " Теория Договор" (Юридич. Вестн., 1888 г., № 10); Biermann, "Rechtszwang zum Kontrahiren", в "Jahrbücher für Dogmatik", XXXII (1893).

В. Нечаев.