Ипотека — в историческом процессе развития института залога (см.) Ипотека представляет третью, наиболее совершенную его форму, отвечающую насущным потребностям поземельного кредита и экономического быта. Само слово Ипотека указывает на греческое его происхождение; оно введено впервые Солоном, в начале VI в. до Рождества Христова До этого времени в Афинах обязательства обеспечивались личностью должника, которому в случае неисправности грозило рабство. Для обращения личной ответственности в имущественную Солон придумал такое средство: кредитор ставил на имении должника (обыкновенно на пограничной меже) столб с надписью, что это имущество служит обеспечением его претензии на известную сумму. Такой столб назывался Ипотека (подставкой); в переносном смысле это слово стало употребляться для обозначения залога. Ипотека не препятствовала переходу имущества к другому владельцу, так как обеспечение заключалось не в личности, а в имуществе. У римлян ипотечное право не предоставляло кредитору вполне верного обеспечения, потому что не имело двух необходимых качеств: специальности и гласности (см. Ипотечная система). Понятие об Ипотека у римлян было искусственно расширено тем, что возможно было установить Ипотека на всем имуществе должника; это лишало кредиторов прочного обеспечения, так как для надежности последнего необходимо, чтобы оно простиралось на известное, определенное имущество. Кроме того, по рим. праву некоторые требования считались привилегированными безусловно: некоторым лицам, по особым отношениям их к должнику или по особому свойству требования, римский закон независимо от договора присваивал ипотечное право; это была так назыв. законная, тайная, или безгласная, Ипотека Кредитор при установлении договорной Ипотека на имущество должника не мог быть уверен, что этим самым имуществом не обеспечивается какое-нибудь другое безгласное требование, которое может конкурировать с его ипотечным правом и даже получить перед ним преимущество. Путем рецепции Ипотека, давшая название ипотечной системе, перешла в западноевропейские законодательства. Она появляется в Германии не ранее XIV в. (до тех пор там господствовал принцип личной ответственности за долги), а во Франции — с конца XVI в.; здесь сохранилась негласная Ипотека В новейшие западноевропейские законодательства Ипотека перешла с двумя основными чертами: а) она применяется только к недвижимым имуществам, б) продажа заложенного имения производится не самим кредитором, а при посредстве суда. Ипотека представляется для кредитора самым верным средством получить обеспечение, не принимая в свое владение имение должника и не подвергаясь последствиям конкуренции кредиторов. Ипотека есть вещное право (jus in re, dingliches Recht, droit r é el), но оно становится вещным лишь с внесением его в подлежащую книгу. Внесенная Ипотека — по самой своей природе, без какого-либо положительного о том соглашения — неделима. Такая неделимость основывается на том, что право получения удовлетворения остается на целом предмете, обремененном Ипотека, пока существует какая-либо часть обязательства (hypotheca est tota in toto, et tota in qualibet parte). Хотя бы имение, на котором лежит Ипотека, было разделено в натуре на части, каждая его часть остается ответственной в полной сумме; отдельная продажа этих частей не лишает кредитора права требовать удовлетворения из них долга в полной сумме. Ипотека лежит на имении независимо от перемены собственника; во французском праве это называется droit de suite (ст. 2114 Code civ., 47 Польск. Уст. 1818 г., 1335 Остз. гр. зак.). И по проекту нашего вотчинного устава Ипотека приобретает вещный характер со времени внесения ее в вотчинную книгу; с этого момента кредитор приобретает право в случае неисполнения должником обязательства на удовлетворение из заложенного имения, в чьих бы руках оно ни находилось. Ипотечное право имеет дополнительный характер и самостоятельно существовать не может. Если нет права, в обеспечение которого Ипотека установлена, то не может быть и Ипотека, ибо тогда нет предмета, подлежащего обеспечению. Недействительность или прекращение требования влечет за собой недействительность или прекращение Ипотека, но не наоборот. Такое значение Ипотека признано не только римским правом, но и громадным большинством современных законодательств. В связи с этим находится начало специальности Ипотека, заключающееся в точном определении в каждом данном случае суммы, до которой Ипотека простирается, и недвижимости, составляющей предмет обеспечения. Установление Ипотека имеет характер обременения права собственности: оно суживает объем его, ведет, так сказать, к расчленению собственности (d émembrement de la propriété). Собственник имения, уже обремененного Ипотека, может обременить то же имение второй Ипотека только под условием непричинения вреда первой и т. д. Поэтому, при стечении нескольких Ипотека на одном и том же имении, Ипотека младшая по времени своего установления, т. е. внесения в ипотечную книгу, должна следовать за старшей по известному правилу: qui prior est tempore, potior est jure. На этом основано так назыв. начало старшинства ипотечных прав (Prioritä tsprincip). Существуют две теории старшинства: абсолютная и относительная. По первой теории (Locustheorie, Werththeorie) установление нескольких Ипотека на одном и том же имении как будто разделяет ценность этого последнего на разные части. Каждая из Ипотека представляется обременяющей собой совершенно самостоятельный объект, отличный от предмета остальных Ипотека В случае освобождения какого-либо места из-под Ипотека нижестоящие Ипотека не удовлетворяются из части ценности имения, падающей на это место; они, так сказать, не подвигаются вперед, и собственник может распорядиться освободившейся ценностью своего имения. По второй (относительной) теории не только первая, но и каждая последующая Ипотека простирается на всю ценность имения, которое представляется единым, нераздельным. Начало старшинства устанавливает лишь относительную последовательность, в которой Ипотека, обременяющие данное имение, должны подлежать удовлетворению из суммы, вырученной через публичную его продажу. Старшинство каждой Ипотека представляется по этой теории не постоянной, а изменчивой величиной: с прекращением вышестоящей Ипотека нижеследующие Ипотека как будто подвигаются сами собой вперед и занимают освободившиеся места. Последняя теория представляется господствующей как в литературе, так и в западноевропейских законодательствах. К ней же примыкает и наш проект вотчинного устава. Собственнику предоставляется, однако, право пользоваться старшинством Ипотека, погашенной в ипотечной книге, для новой Ипотека, которая им будет установлена; это так наз. институт возобновления Ипотека (Subrogation, Hypot h ekerneuerung). Собственнику предоставляется также право сохранения в ипотечной книге при установлении какой-либо Ипотека старшинства для предстоящей Ипотека (Rangvorbehalt). Правооснованием Ипотека может быть закон, договор, завещание и судебное решение, вследствие чего Ипотека бывают: 1) законная, 2) договорная, 3) завещательная и 4) судебная. Законная, или легальная, Ипотека устанавливается самим законом в пользу известных лиц или правоотношений. Если возникновение Ипотека не обусловливается внесением требования в книгу, то Ипотека является тайной. Сюда относятся Ипотека жены на имениях мужей, Ипотека малолетних и состоящих под законным прещением — на имениях опекунов. Тайные Ипотека совершенно чужды нашему юридическому быту и потому не приняты проектом вотчинного устава. Договорная Ипотека основана на договоре, составляющем самый нормальный, обыкновенный источник возникновения ипотечного права. Договор об Ипотека (contractus pignoratitius, Pfandvertrag) должен быть облечен в письменную форму. Завещательная Ипотека устанавливается в имении наследника по завещательному распоряжению его наследодателя. Этот вид Ипотека допускается как римским правом, так и большинством зап.-европейских законодательств и в Остзейских губ. (ст. 1384); он введен также в наш проект вотчинного устава (ст. 50). Судебная, или принудительная, Ипотека (pignus judiciale, executives Pfandrecht) устанавливается на основании судебного решения или распоряжения правительственного установления (о взыскании податей, сборов, пошлин, начетов и других сумм в пользу казны). Этот вид Ипотека давно существует в большинстве иностранных законодательств, в Царстве Польском и в Прибалтийских губ. и принят также нашим проектом вотчинного устава, который предоставляет право установления понудительной Ипотека не только правительственным, но и земским, городским и общественным учреждениям в отношении причитающихся им сборов (ст. 54-58).

Действие Ипотека По римскому праву Ипотека распространялась на требование и на все принадлежности его (accessoria), на проценты и на издержки, понесенные кредитором с целью получения удовлетворения. По современным ипотечным законодательствам капитальная сумма требования определяется, согласно началу гласности, размером ее, показанным в ипотечной книге, а также наросшими на эту сумму процентами, если по ипотечной книге вообще значатся проценты. Наш проект вотчинного устава ограничивает ответственность за проценты последними двумя годами (ст. 74). Действие Ипотека по отношению к предмету, на котором она установлена, заключается в том, что требование обеспечивается всей совокупностью выгод, представляемых данным имением; совокупность эта как предмет Ипотека представляется юридическим целым (universitas juris). Большинство западноевропейских законодательств и наш проект вотчинного устава распространяют действие Ипотека и на вновь присоединяемые к составу имения участки, а также на связанные с имением сервитуты и на возведенные впоследствии строения и сооружения (superficies solo cedit). По нашему проекту вотчинного устава и по многим ипотечным законодательствам действию Ипотека подчиняется также причитающееся собственнику страховое вознаграждение за сгоревшие или поврежденные строения, плоды, произрастания, равно как и за движимость, составляющую принадлежность имения (ст. 75 проекта). Собственник имения, на котором установлена Ипотека, хотя и сохраняет за собой право пользования и распоряжения имением, но лишь настолько, насколько это не сопряжено с ухудшением его, наносящим вред интересам кредиторов. Отсюда право кредиторов требовать уничтожения заключенных по имению договоров, его обесценивающих, и просить о воспрещении собственнику разорительных для заложенного имения распоряжений. Когда имение уже ухудшилось, по вине ли собственника или по другим причинам, главнейшие ипотечные законодательства и наш проект предоставляют ипотечному кредитору право требовать от должника дополнительного обеспечения или взыскивать должную сумму до срока.

Ипотека может быть передаваема настолько, насколько передаваемо само требование, в обеспечение которого Ипотека установлена. Наш проект допускает лишь два основания передачи ипотечного требования: договор и наследование, и отвергает третий, известный зап.-европ. законодательствам, а именно понудительное отчуждение вследствие взыскания, обращенного на ипотечное требование. Рядом с передачей проект допускает заклад ипотечных требований (ст. 83). Как при передаче, так и при закладе ипотечного требования должен быть уведомлен должник по этому требованию. Ипотека порождает вещный, ипотекарный иск (actio hypothecaria, Hypothekenanspruch), т. е. право требовать удовлетворения из заложенного имения посредством публичной его продажи, в чьих бы руках оно ни находилось. Все ипотечные законодательства, понимающие Ипотека как право дополнительное, признают, что по ипотечному требованию ответствует не одно только заипотекованное имение, но и все остальные имущества должника, свободные от других вотчинных обременений. Такая ответственность вытекает из двух элементов, присущих всякой поземельно-кредитной сделке: личного (обязательственного) и вещного (ипотечного). По нашему проекту (ст. 98), вотчинный кредитор, не получивший полного удовлетворения из заложенного имения, может обратить взыскание на другое имущество первоначального должника или его наследника, если при установлении залога не было выговорено, что должник отвечает только заложенным имением.

Погашение И. в ипотечной книге не составляет необходимого элемента прекращения ипотечного права. Право это прекращается при наступлении известного материального условия, имеющего правопрекращающее действие. Право считается прекращенным для сторон всегда, а для третьих лиц — когда им было известно о прекращении. Проект вотчинного устава проводит строгое различие между прекращением ипотечного права и его погашением; под первым разумеется материальное, под вторым — формальное уничтожение ипотечного права по вотчинной кн. (ст. 107-110). Способы материального прекращения могут касаться требования, обеспеченного ипотекой, или же непосредственно последней. С прекращением требования само собой прекращается и ипотечное право вследствие своего дополнительного характера. Способами непосредственного прекращения Ипотека могут быть уничтожение имения, на котором Ипотека установлена, совпадение права на Ипотека и права собственности в одном лице, публичная продажа имения, отказ от Ипотека и наступление срока, на который Ипотека установлена. По нашему проекту обязательная сила прекращения Ипотека для третьих — добросовестных и возмездных — приобретателей ипотечного требования обусловливается погашением Ипотека по вотчинной книге. Пока нет отметки о погашении Ипотека, собственник имения не может предъявлять возражения о прекращении Ипотека против означенных третьих лиц (ст. 109). Ср. Гантовер, "Залоговое право" (1890); Dernburg, "Das Pfandrecht" (т. II); Mourlon, "R épétitions écrites... Des hypothè ques" (т. III); Победоносцев, "Курс гражд. права" (т. II, стр. 42-55). См. также литературу к ст. Ипотечная система.

Г. Вербловский.